员工上班“摸鱼” 单位（镇）有权开除吗？｜权威解读

　　在上班族中有个流行语叫“摸鱼”，它指的是在工作时间里偷偷做跟工作没关系的事，比如玩手机、逛网站、闲聊等。在有些上班族看来，紧张的工作之余偶尔“摸鱼”放松一下，是平常不过的事。但在江苏南京上班的林某却因为这些行为被公司开除了。林某不服将公司告上法庭。

　　上班看手机、离座

　　被认定严重违纪并解雇

　　用人单位究竟有没有权利开除“摸鱼”员工呢？

　　林某于2020年8月入职一家科技服务公司担任技术工程师。2025年1月，林某结束外派项目，回到南京分公司坐班。林某说坐班期间，公司未分配具体工作任务给她，仅要求她完成竞品调研并每日提交工作报告。2025年2月，公司突然单方面解除劳动合同，理由是林某“严重违反公司员工手册的相关规定、严重违反职业道德”。

　　涉案公司代理人：从2025年1月17日起，公司发现原告林某存在多次迟到早退，在岗期间擅自离岗，从事与本职工作无关的行为，因此，她上述行为违反了员工手册的相关规定。

　　该公司员工手册相关条款规定，上班时间从事与本职工作无关的活动，三次(含三次)以上，仍不改正的，视为严重违反规章制度的行为，公司有权按照劳动合同法第三十九条解除劳动合同。

　　对于公司给出的解雇理由，林某在法庭上予以了反驳。

　　原告林某：我的本职工作就是互联网行业，是离不开手机的职业，我们是做App产品的。我们一定要去实时地调研和研究，写一些报告，所以说我日常玩手机的行为，他不能说看我碰手机就说我在“摸鱼”，这不合理。我每天都有提交我的工作日报，写了我看了哪些竞品报告的总结。

　　林某说她曾经向公司询问过解雇的具体事由，公司一直未回复。这起劳动纠纷经仲裁无果后，林某将公司诉至法院，主张公司解除与其的劳动关系违法，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、应休未休年休假工资等。

　　2025年12月，一审法院对该案依法作出判决。

　　南京市中级人民法院速裁庭庭长周家明：一审认定公司所提交的证据不足以证明林某的行为与工作无关，属违法解除，故判令该公司支付林某工资、赔偿金等，共计111976.67元。

　　员工违反规章制度

　　单位处置要“过罚相当”

　　一审判决后，被告公司不服，坚持认为公司依照员工手册的规定，开除林某无错，因此向南京市中级人民法院提起上诉。那么，林某这些所谓的“摸鱼”行为是否构成“严重违反规章制度”？用人单位的解聘行为法律边界又该如何厘清呢？

　　该公司向法院提供的证据主要为，他们根据办公楼层的摄像头对林某的违纪行为进行了统计，2025年1月17日到2月5日，林某共有14次违纪行为，其中包括离座9分钟，和同事说话4分钟，迟开电脑8分钟，看手机，提前3分钟离岗。

　　对于这些证据的事实，林某并不认同。

　　被上诉人林某：我的工作地点在四楼，打卡地点是在一楼，一楼进去之后先要坐一个扶梯上到三楼，三楼有门禁，必须有门禁卡才能进去，我没卡，所以我们每天都要等。所以说他从监控里看到，说我每次都迟到是这个理由。

　　林某还表示，短暂离座属于如厕、饮水等正常需求。此外，该公司提交的监控视频仅有画面，没有现场声音，无法确定林某的手机画面以及和同事聊天的内容。

　　二审法院审理认为，单从视频来看，林某的这些行为不足以直接认定为“从事与工作无关的活动”。

　　南京市中级人民法院速裁庭法官刘懿：考虑到公司未安排林某具体工作任务，她自行从事网络类竞品调研，因此查看手机、与同事交流，是完成调研工作的客观需要，而非典型意义上的“摸鱼”“划水”，所以公司主张林某违纪，证据不足。

　　法官表示，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但从该公司提供的证据来看，林某的行为还未达到“严重违反”公司规章制度的程度。

　　南京市中级人民法院速裁庭法官刘懿：即使林某的行为确有可议之处，但这些行为持续时间短暂，频次也不密集，未达到严重违反规章制度的程度，公司据此行使最严厉的惩戒措施，依据不足。劳动关系的本质是人与人的协作，人不是机器，短暂的放松属于正常的生理与心理需求。用人单位要求劳动者如同机器一般持续输出而无片刻喘息，既不现实，也不近人情，更不符合劳动法以人为本的价值取向。

　　用人单位构成违法解除

　　赔偿11多万元

　　除此之外，在这起案件中，用人单位在没有提前和林某沟通的情况下，以严重违纪为由，直接解除劳动关系，在程序上是否合法合理，也是审理过程中需要厘清的关键问题。

　　法院审理查明，在该公司给林某的《解除劳动合同通知书》中，仅写有“在职期间存在严重违反公司《员工手册》中相关规定，并存在严重违反职业道德的行为”，却未列举具体违反事项，且公司未给予林某任何申辩说明的机会，就解除劳动关系。

　　南京市中级人民法院速裁庭法官刘懿：从程序正当的角度，用人单位应在作出解除决定前，要向劳动者本人进行核实，听取其申辩。本案中，该公司“不核实、不告知”的做法，使林某在毫无预警的情况下被剥夺了劳动权，不符合《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》所蕴含的程序正当精神。

　　林某自2020年入职以来，在四年多的时间里从未收到工作表现不佳的反馈。同时，在长达一个多月的坐班时间里，公司对她的工作状态也未给予任何反馈。

　　法院审理认为，以严重违纪为由解除劳动合同是用工管理中最严厉的处罚手段。本案中，对于林某的行为，公司未能及时提醒，也未能给她申辩的机会，直接以监控片段作定性处理，整个流程缺乏必要的沟通与缓冲。

　　南京市中级人民法院速裁庭法官助理董书祥：用人单位基于用工自主权，有权对劳动者进行管理，但这种管理应该基于善意。对于员工的轻微违纪行为，应善用批评、教育等柔性管理手段，以体现“过罚相当”的原则。本案中，公司这种“突袭式”的解除，既无助于劳动关系的和谐稳定，也未能保护劳动者的合法权益。

　　结合双方所提交的证据和证词，南京市中级人民法院依法作出二审判决。

　　南京市中级人民法院速裁庭庭长周家明：本案中，用人单位以林某严重违反规章制度为由解除劳动合同，事实依据不足，程序存在重大瑕疵，解除行为缺乏合理性与必要性，构成违法解除。一审判令用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金等共计11万多元，本院予以维持。

　　这些“摸鱼”情形

　　可能会被合理合法辞退

　　这一案件在网上公开后引发了很多网友的讨论，有人认为用人单位对于员工偶尔的“摸鱼”行为应该人性化对待，也有人疑惑，站在用人单位的角度遇到经常“摸鱼”的员工，到底应该如何处置？

　　中国劳动关系学院科研处处长兼法学院院长肖竹：对于这样一个“摸鱼”的行为，企业到底能不能解除跟员工的劳动合同，要分两个方面来看：

　　一个是在实体的层面，到底是轻微的履职瑕疵，还是严重违反用人单位规章制度的行为，就是不能把员工正常生理的刚性需求，来当作“摸鱼”进行处理。

　　第二个就是在程序上对轻微的过错，还是要适用一种梯度的惩戒。不能因为偶发的、单次性的这样一种轻微的过错，就直接去适用解除劳动合同这种最严厉的处罚措施。

　　整个来讲，我们想既要去维护用人单位的职场的管理权利，同时也要维护劳动者基本的休息权利、休整权利，让我们的用工管理既有规范，同时也要保持它应有的温度。

　　与此同时，专家提示，当员工出现以下情形的“摸鱼”行为，可能会被用人单位合理合法辞退。

　　中国劳动关系学院科研处处长兼法学院院长肖竹：第一种类型就是在事实上，员工在他的工作岗位和工作时间当中，大量地去从事所谓的高频、长期甚至是常态化去习惯性“摸鱼”，可能构成了一种非常恶意的习惯性怠工。比如说长期地进行刷视频、购物、看短剧等等这样一些跟工作无关的行为，工作时间严重地被挤占。第二种就是在你的工作时间当中，你可能从事一种经营性的行为。比如说上着班就出去跑外卖、送快递，严重影响了工作的进度，工作成果的产出，产生很不好的工作秩序的影响。